Giriş Kayıt

ÜYE GİRİŞ

Kullanıcı Adı *
Şifre *
Beni hatırla

Bir hesap oluşturun

Yıldız (*) işaretli alanlar gerekli.
İsim *
Kullanıcı Adı *
Şifre *
Şifre doğrulayın *
E-posta *
E-posta doğrulayın *
Captcha *

Hukuk

 

4857 sayılı yeni İş Kanunu, 1475 sayılı eski İş Kanunu’ndan farklı olarak, ilk kez alt işverenliğin tanımına yer vermiştir: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu tanıma göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi aşağıda sayılan koşuların varlığına bağlıdır.

 

1-Öncelikle bir asıl işyeri ve asıl işveren olması gerekli. Başka bir deyişle, Kanunda belirtilen alt işverene işi veren asıl işverenin, işveren niteliğinde, yani işçi çalıştıran” bir gerçek veya tüzel kişi olması gerekir.

2-Bu asıl işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde (yemek, temizlik, tahmil, tahliye, taşıma gibi) veya yapılan asıl işin bir bölümünde;

a-)İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle,

b-)Uzmanlık gerektiren işlerde iş alan başka bir işveren (alt işveren) olacak.

3-İş alan başka işveren işçilerini sadece o işte ve o işyerinde ve eklentilerinde çalıştırabilecek.

Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere asıl işin bir bölümünün veya yardımcı işlerin bir diğer işverene verilebilmesi için aşağıdaki koşulların varlığı şarttır:

1-)İşletmenin ve işin gereği olması,

2-)Teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması.

Bu koşullar oluşmadan asıl işveren, başka bir işveren ile alt işverenlik ilişkisi kuramaz.

1475 sayılı eski İş Kanunu’nda yer alan, “bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan”ifadesi yerine yeni Kanunda, “bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde iş alan”ifadesi getirilmiştir. Böylece 1475 sayılı eski İş Kanunu’nda yer alan “eklentilerkavramı kaldırılmış, bunun yerine “yardımcı işlerkavramı getirilmiş olmaktadır. Bu değişiklik yeni İş Kanunu’nun madde gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: “...bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin ‘asli işin bir bölümünde’ veya ‘yardımcı işlerinde’ iş alan diğer işverenler, işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırdıklarında asıl işveren alt işveren ilişkisi doğmuş olacak, buna karşı işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır.”

Bu düzenleme ile, “asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren” adı altında yeni bir işveren tanımı getirilmiş olmaktadır. Bu üçüncü işverenin yaptığı işlerin ayırt edici özelliği geçici olmalarıdır

Ayrıca, gerek madde metninde gerekse madde gerekçesinde yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde herhangi bir koşul aranmamaktadır. Alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin işinin tamamlanmasına yardımcı olan bir iş olması gerekmektedir. Ayrıca, alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin yaptığı işten bağımsız” ve “geçici” olmaması; asıl işe “bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe yapılabilen “devamlı” bir iş olmasıdır. Bu anlamda bir tekstil fabrikasının bahçe duvarlarının bir taşerona (müteahhide) yaptırılması, İş Kanunu anlamında bir “alt işverenden bahsetmemize engeldir. Çünkü, bahçe duvarlarının asıl işin güvenlik içinde tamamlanmasına yardımcı bir işolduğu iddia edilse bile, asıl işten “bağımsız” ve duvarların yapılmasıyla biten geçici” bir iştir. Halbuki asıl işvereni de sorumlu kılan bir alt işveren işinin, asıl işin yapılmasına ve bitirilmesine bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe giden devamlı” bir iş olması gerekir. Asıl işverenin işi ile alt işverenin işi arasındaki bu “bağımlılık” ve “devamlılık ilişkisi, “birlikte sorumluluğun ön koşullarından biri olmaktadır. Uygulamada Yargıtay da bir kararında, asıl işverenin işi ile alt işverenin işinin birbirinden “ayrı” ve “bağımsız olmasının “birlikte sorumluluğu ortadan kaldıracağına hükmetmiştir. Kararda asıl işi otomobil ve buna benzer araçlar üretmek olan asıl işverenin binanın tamir ve onarımını bir başkasına (alt işverene) yaptırması bağımsız ve ayrı bir iş” olarak nitelendirilmiş; tamir işini üstlenen işverenin işçilerinin geçirdiği iş kazasından asıl işverenin sorumlu tutulamayacağısonucuna varmıştır

İşyerlerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerin neler olduğunu şöyle sıralamak mümkündür; doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işlerdir. Bu gibi işlerde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın her zaman kurulabilir.

Bir görüşe göre, “...asıl işveren bakımından yardımcı iş niteliğindeki işler, devralan alt işveren bakımından uzmanlık gerektiren işlerdir. Kanun, alt işverene devir ile asıl işverenin yardımcı işlerde uzmanlıktan yararlanmasına olanak tanımaktadır. Yardımcı işler genellikle temizlik, yemekhane hizmetleri, taşıma, güvenlik gibi fazla beceri gerektirmeyen ya da kısa sürede öğrenilebilen işlerdir. Kanun ikinci olarak, iş gücü ile genel işletme maliyetinden tasarrufuna olanak sağlamaktadır. Kanunun tanıdığı olanaktan yararlanan işverenin, iş gücü maliyetinden tasarruf amacıyla yardımcı işleri alt işverene devri hukuki bir yeniden yapılanma tedbiri ve işletme gereğidir. Bu bakımdan, söz konusu işlerde çalışan işçilerin sözleşmelerinin feshinde geçerli nedendir

Başka bir görüşe göre ise, “...uygulama biçimiyle alt işverenlik müessesesi, asıl işin dışında, özel uzmanlık isteyen işlerin bir başka işverene verilmesi olmaktan çıkmış, işgücü piyasasının parçalandığı yeni bir istihdam modeli haline gelmiştir”

4857 sayılı Yeni İş Kanunu da, 1475 sayılı eski Kanunda olduğu gibi, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebileceğini öngörmektedir. Buna göre alt işveren, asıl işin bir bölümünde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” iş alabilecektir. Maddenin son fıkrasında ise bu husus yeniden vurgulanmıştır: . Burada asıl işlerin alt işverene verilebilmesinin sınırlarının ne olacağı konusu uygulamada belirsizlik yarattığı gibi öğretide de tartışılmaktadır.

Kanaatimizce Kanun maddesi asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinin iki koşula bağlamaktadır:

a) işletmenin ve işin gereği olması,

b) teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi.

İşletmenin ve işin gereği çok geniş, soyut, belirsiz, anlaşılması güç bir kavramdır. Bu durum öğretideki yazarların çoğunluğu tarafından eleştiri konusu olmuştur. ‘asıl işin bir bölümü’ gibi endüstriyel ve ekonomik bir kavram yargı tarafından nasıl değerlendirilecektir?

Bir görüşe göre, asıl işin bir bölümünün bölünerek alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” koşulunun tek bir koşul olduğunu, bu tek koşulun aradaki “ve” “ile” bağlaçlarından da anlaşılabileceği gibi bir tek koşulun gerçekleşmesinin yetmeyeceği, hepsinin birden gerçekleşmesinin, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi için zorunluluk olduğunu

Diğer bir görüşe göre de, “mutlaka teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler verilir, onun dışında verilemez” gibi bir yoruma kapalı olduğunu

Kanaatimizce, entegre bir tekstil fabrikasındaki pamuktan hazır elbise dikimine kadar geçen proseste, pamuk hammaddesinin iplik haline getirilmesi bir teknolojik uzmanlık gerektireceği gibi, iplikten kumaş dokunması, kumaşın boyanıp aprelenmesi ve kumaştan elbise dikilmesi de teknolojik bir uzmanlık gerektirir. Dolayısıyla işveren asıl işin bir parçası olan kumaş boyama ve apreleme işini alt işverene verdiği zaman artık bu işte kendi işçisini çalıştıramayacak ve bu işte sadece alt işveren işçisi çalışacaktır. Bu manada asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi mümkün olabilecektir

Diğer taraftan, yeni İş Kanunu’nun 18 inci maddesinde feshin geçerli olabilmesi için, “... işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır” denilmiş ve madde gerekçesinde “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler” sıralanmış ise de, burada verilen örnekler iş sözleşmesinin sona erdirilmesi açısından geçerli neden olarak belirtilmiş olup, işin alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” olarak kabul edilmesi oldukça tartışmalıdır. Gerçekten 18 inci maddenin gerekçesinde “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler”den söz edilmesine karşın verilen örnekler sadece işyeri esas alınarak sıralanmış, işletmenin ve işin gereklerinden hiç söz edilmemiştir

İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir.

İşyeri dışından kaynaklanan sebepler

İşyeri içi sebepler ise

Görüldüğü gibi, “işyeri dışından kaynaklanan sebepler” olarak verilen örnekler sonuçta işgücü fazlası yaratmış olacağından iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde geçerli neden olabilir, ancak hiçbirisi işin alt işverene verilmesinin gerekçesi olamaz. Çünkü burada belirtilen nedenler, işverenin kendi iradesi dışında ortaya çıkan ve nihai aşamada asıl işyerinde üretimin azalması sonucunu doğuran nedenlerdir. Asıl işyerinde üretim azalırken işlerin bir kısmının alt işverene verilmesi, krizin yükünün alt işverene, dolayısıyla alt işveren işçilerine aktarılması anlamına gelir ki bu da hukuken savunulacak bir işlem değildir

İşyeri içi sebepler” olarak verilen örnekler ise, nihai aşamada işyerinin daha karlı ve verimli çalışmasına yönelik olarak işverenin kendi iradesiyle aldığı önlemlerdir. Serbest piyasa sisteminde kural olarak hiçbir işveren keyfi olarak işyerinde değişiklik yapmaz, piyasa rasyonalitesi işverenin yapacağı her işlemin daha fazla kar amacına yönelik olmasını gerektirir. Bu amaca yönelik olarak alt işverene verilen her iş de “işletmenin ve işin gereği” olacaktır ve asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinin gerekçesini oluşturabilir. Bu durumda işyerinin ya da işletmenin küçülmesi, iş organizasyonunun değişmesi, “kalitenin arttırılması ve maliyetlerin azaltılması”,

Asıl işin bir bölümü alt işverene verildiği zaman, bu bölümün tamamı alt işverene verilecek, asıl işveren bu bölümde işçi çalıştırmayacaktır. Çünkü Kanun koyucu asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesiyle ilgili olarak madde gerekçesinde çok önemli bir açıklama yapmıştır: “...bir işyerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumu için, asıl işin ‘bir bölümünde’ iş alınmasının anlamının, aynı bölümde asıl işverenin artık işçi çalıştırmayacağı, işçilerin bölünme suretiyle bir kısmının asıl işverence, diğer kısmının alt işverence yürütülmesine madde düzenlemelerinin imkan vermediği konusunun da göz önünde tutulmasıdır.”, Kanun koyucunun buradaki amacının, aynı işi yapan işçilerin bir kısmının asıl işverenin işçileri, diğer kısmının ise alt işveren işçileri olmasının işçiler arasında yaratacağı huzursuzluğu önlemek olduğu söylenebilir.

Örneğin, iş merkezinin elektrik, su, kalorifer tesisatını döşeyen, badana ve boya işlerini yapan veya çevre düzenlemesinde çalışan taşeron (alt işveren) işçilerinin, sadece (münhasıran) o işyerinde çalışan işçiler olmaları gerekir. Bunun gibi, bir tekstil fabrikasının işçi servislerinde, paketleme ve nakliye işinde, yemekhanede, temizlik ve bahçe tanziminde çalışan alt işveren (taşeron) işçileri, sadece asıl işverenin işyerinde çalışmalıdırlar. Ancak bu halde asıl işveren ve alt işveren işçilik haklarından “birlikte sorumlu” olabilirler. Bunun aksine, elektrik, su veya kalorifer tesisatını döşeyen alt işveren (taşeron) firmaların kontrol mühendisleri”, şayet her gün bir başka işyerine giderek işçilerin döşediği tesisatı denetliyorlarsa, kontrol mühendisinin” işçilik haklarından asıl işverenin de sorumlu olması beklenemez. Aynı şekilde, işçi servisinde çalışan taşeron şoförünün sadece tekstil fabrikasına değil başka fabrikalara da aynı gün veya başka günlerde hizmet vermesi, onu asıl işverenin sorumluluğundan mahrum kılar. Aynı biçimde, müteahhit (taşeron) bir yemek fabrikasının değişik işyerlerine ve fabrikalara servis yapan işçileri de böyle bir haktan yararlanamaz.

Nihayet, işyerine haftanın belirli günleri temizlik veya bahçe tanzimi için gelen, diğer günler başka işyerlerine hizmet veren taşeron (müteahhit) işçileri de, “sadece bu işyerinde” çalışmadıklarından “birlikte sorumluluk” hükmünden yararlanamazlar. Üstelik Yargıtay’

; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir. ; sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi.

 

[1].[2].[3].[4]. Bu görüş sahibine göre, uygulamada asıl işveren, personel müdürünü işveren yapıp tüm işçilerini onun işçisiymiş gibi göstererek, bir anlamda bordro müteahhitliği yaptırarak hukuki sorumluluktan kurtulmaya çalışmakta ve bir mülkiyetsiz işverenlik örneği oluşturmaktadır.İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez”[5]. İşin gereği, teknolojik nedenler, uzmanlık gerektiren işler çok büyük tartışmalara ve risklere neden olacaktır” [6]. “Son derece soyut olarak belirlenen bu işlerin yorumunda sorunlarla karşılaşılacağı kuşkusuzdur” [7]. “Kanunda yer alan bu kavram uygulamada soruna yol açacak ve 1475 sayılı eski İş Kanunu dönemindeki muvazaalı uygulamalara zemin hazırlar niteliktedir. Yardımcı işler ya da asıl işin teknik uzmanlık gerektiren bir bölümünün alt işverene devri dışında asıl işin bir bölünün devrini gerektirecek işletme gereğinin ne olduğunu anlamak güçtür” [8] gibi eleştiride bulunmuşlardır. [9] savunmaktadır.[10] ileri sürenler vardır. Aslında alt işverenliğin en yararlı olan türü de teknolojik alt işverenliktir (uzmanlık taşeronluğu). Bu tür alt işverenlikte her iki işveren birbirlerinin teknolojik avantajlarından yararlanırlar ve kendilerinde olmayan teknolojilerden de yararlanma olanağı bulurlar [11].[12]. [13] .[14]. [15]HYPERLINK "http://www.kavakli.org/isyeri/makaleler/" \l "_ftn10" verimlilik ve etkinliğin arttırılması gibi kar amacıyla ilgili her işlemin işletmenin ve işin gereği olduğu ileri sürülebilecektir. Dolayısıyla, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde ayrıca “işletmenin ve işin gereği” koşulunu aramak anlamsız olmaktadır, çünkü bu koşul zaten piyasa sistemine içselleşmiştir [16]. ın bir kararında, “temizlik müteahhidinin (alt işverenin) işçilerini sadece davalı banka (asıl işveren) işyerinde çalıştırmak zorunda olmadığından, (alt işverenin işçilerini) başka ve değişik işyerleri arasında değiştirebileceğinin tespit edilmesi nedeniyle”, işçilik haklarından asıl işveren olan banka işvereninin sorumlu tutulamayacağı kararlaştırılmıştır [17]. Doğal olarak, asıl işverenin sorumlu tutulmadığı hallerde işçilik hakları, doğrudan işçilerin kendi işverenlerinden (alt işveren, taşeron, müteahhit) talep edilebilecektir. Yeni İş Kanunu geçmişte bu konu ile ilgili uyuşmazlıkların çözümüne ışık tutmuş yargı kararlarını göz önünde bulundurarak, asıl işverenin, alt işverenin işyeri için bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden doğan işçi haklarından da birlikte sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Buna göre; Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Alt işverenin işyerinde toplu iş sözleşmesi bağıtlandığı zaman, iş sözleşmesinin yerini toplu iş sözleşmesi alacağı için, asıl işverenin sorumluluğunu da iş sözleşmesinden toplu iş sözleşmesi düzeyine genişletmek kuşkusuz iş hukukunun özüne uygun bir düzenlemedir. Asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğuna ilişkin olarak getirilen düzenleme kamu düzeniyle ilgili olduğu için, alt işverenlik sözleşmelerine bu birlikte sorumluluğu ortadan kaldıran hükümler konulamaz, aksi takdirde bu tür hükümler geçersizdir. Ayrıca, “cezaların şahsiliği” ilkesi uyarınca birlikte sorumluluk, cezai sorumluğu kapsamaz; burada söz konusu olan birlikte sorumluluk “hukuki sorumluluk”tur. Alt işveren işçileri yasadan, iş sözleşmesinden ya da kendi işyerlerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden doğan haklarının tamamı için alt işveren, asıl işverene ya da her ikisine birden dava açabileceklerdir.

Lütfi İNCİROĞLU